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PPP模式若幹法律問題探析
發布日期:2015-09-30 16:21:28   來源:   作者:   點擊量:

  PPP模式中對於交易依法合規的要求相比於一般公建基礎設施、公共服務采購而言,具有特殊的重要性。

  作為一種以商業運作為邏輯起點的公共產品、公共服務的新的提供模式,PPP模式完全不同於以往“借債-花錢”的地方債模式那般的簡單、輕鬆。原因如下:
  1.PPP項目交易結構的複雜性

  PPP模式下,交易主體多元,有政府及其授權實施機構;有社會資本及其支持金融機構,還有眾多施工單位、材料供應方和中介機構;涉及社會公眾利益,人數龐大,影響當地穩定。PPP模式下,相關主體的總體特點是層級多、交叉複雜;整個交易合同體係龐大,項目操作技術要求高,風險易傳導和放大,具有連鎖違約、連鎖反應的突出特點。
  為有效駕馭風險,規範項目管理,降低項目成本,在項目存續的超長周期中,隻有在依法合規的框架下,才能最大限度保障參與各方實現各自目標,取得項目建設和運營的成功。
  2.PPP參與主體的非對稱性
  在PPP的交易結構中,政府、社會資本和社會公眾代表了各自的利益訴求,綜合的特點是各自優劣勢的非對稱性。三者隻有在法律規則的框架下,才可能實現更好的平衡,促成PPP項目順利建設、正常運營。
  各方主體特點如下:
  政府:具有傳統的權力強勢,掌握項目用地和政策資源,擁有行政審批的權力;既是項目的授權協議一方,也是監管者,雙重身份並存;特別令社會資本不安的是,政府缺乏遵規守約的傳統,且具有一定的普遍性。
  社會資本:在技術、信息和資金方麵具有談判強勢,容易造成項目暴利,致使政府麵臨社會公眾的壓力,促使政府違約風險加大,會威脅到三方關係的平衡。
  社會公眾:是公共產品、公共服務的購買者和終極付費者,人數眾多,更多地是以社會弱勢群體的身份出現,容易形成對政府的施壓,包括非理性的行為,進而打破項目各方的平衡,造成項目失敗。
  3.社會資本新的投資回報模式的需求
  與政府平台公司不計成本、不講效益,以政績導向為目標完成公建基礎設施、公益項目建設的動機完全不同的是,在PPP模式下,社會資本“進入”項目的目的,是為了獲得預期的投資回報以及能夠安全、適時獲利“退出”,而並非充當政府財政加“杠杆”化的工具角色。
  社會資本“獲利退出”目的的實現,最通常、最穩妥、最有效的方式就是借助資本市場實現項目“變現”,而資本市場對交易標的的基本要求,是權利來源及持有的依法合規。這為PPP項目整體運作過程的合法合規性提出了遠高於一般公建基礎設施項目建設的要求。
  根據《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發〔2015〕42號),鼓勵措施,做好金融服務:鼓勵符合條件的項目運營主體在資本市場通過發行公司債券、企業債券、中期票據、定向票據等市場化方式進行融資。鼓勵項目公司發行項目收益債券、項目收益票據、資產支持票據等。鼓勵社保資金和保險資金按照市場化原則,創新運用債權投資計劃、股權投資計劃、項目資產支持計劃等多種方式參與項目。對符合條件的“走出去”項目,鼓勵政策性金融機構給予中長期信貸支持。依托各類產權、股權交易市場,為社會資本提供多元化、規範化、市場化的退出渠道。
  以上途徑實現的前提和基礎是整個PPP項目必須依法合規,保持基礎資產的“幹淨”、無瑕疵,這是相應PPP項目進行融資及進行後續退出安排的最基本的必要條件。
  4.PPP項目的超長生命周期及超大投資體量
  前些年各地BT項目,投資方不負責項目運營,三年左右政府回購即可,周期短,風險相應小,投資方對設計缺陷、運營維護、成本控製並不負實質性的責任,亦不體現社會資本在項目全生命周期中的作用。但PPP項目都有一個由社會資本負責運營的結構性安排,社會資本要對項目的全生命周期負責,多在十年以上,甚至會超過30年。合同的長期性,無疑增大了合同履行的風險,而降低風險的最有效方式就是依據現行法律法規,加強對項目運營及後期的前瞻性考慮,盡可能地明確各方的權利義務。
  《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第六條:基礎設施和公用事業特許經營期限應當根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定,最長不超過 30年。對於投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況,約定超過前款規定的特許經營期限。
  PPP項目投資少則幾億元,多則達到幾十億、上百億元的規模,關涉各方利益重大,且這種長鏈條的利益關係具有傳導性。
  天量的投資規模、超長期限的投資周期決定了項目對合法性的要求即要立足於現在,更要著眼於十幾年,幾十年後的未來環境,深刻考驗著各方的項目能力和商業智慧。

  一、政府授權行為的法律屬性

  在PPP項目龐大、複雜的合同體係中,最為核心的是政府與社會資本(或社會資本為主組建的SPV)之間的授權協議,這是PPP模式中其他諸多相關協議存在的前提和基礎。但對授權協議的法律定性,究竟是民事合同,還是一種行政協議,一直存在爭議。這一爭議直接影響到社會資本的地位及權利救濟,進而直接影響到社會資本的投資安全。特別是在當前行政訴訟中,行政相對方勝訴比例過低的情況下,問題更加突出。
  與此相關的法律法規包括:
  《行政許可法》第十二條:下列事項可以設定行政許可:(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;第五十三條第一款:實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的,行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
  財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二十八條:(二)違約責任。項目實施機構、社會資本或項目公司未履行項目合同約定義務的,應承擔相應違約責任,包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解除項目合同等。(三)爭議解決。在項目實施過程中,按照項目合同約定,項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達成一致的事項,依法申請仲裁或提起民事訴訟。
  《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》第五十一條:特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的,有陳述、申辯的權利,並可以依法提起行政複議或者行政訴訟。
  《行政訴訟法》第十二條:人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的;
  《行政訴訟法司法解釋》第十一條:行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責範圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的,人民法院應當依法受理:(一)政府特許經營協議;(二)土地、房屋等征收征用補償協議;(三)其他行政協議。
  綜合以上規定可以看出:從行政許可法的角度,政府對社會資本的授權是一種行政許可行為;財政部門傾向於認為是一種政府采購的民事行為;國家發改委傾向於認為是一種行政審批的結果,屬於行政行為,與其審批項目的角色有關;全國人大及最高人民法院認為是一種行政協議,是一種行政行為。
  雖然目前沒有更高層級法律明確規定PPP授權協議的性質,但僅從前述規定,至少可以肯定,除委托運營(Operations&Maintenance,O&M)、管理合同(Management Contract,MC)以外的其他PPP授權協議,均會被定性為行政協議,出現糾紛亦會按照行政訴訟的方式予以解決。因此,協議中約定的民事訴訟、商事仲裁條款可能會被認定為無效。

  二、PPP項目社會資本方競爭性選擇程序

  此問題的出現主要涉及《招標投標法》及《政府采購法》的適用衝突及發改委與財政部不相一致的要求。
  1.財政部113號文突破了《招標投標法》有關政府采購限於使用“財政性資金”的限製性範圍。
  財政部《財政部政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號),第十一條,(七)采購方式選擇:項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章製度執行,采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點,依法選擇適當采購方式。
  公開招標主要適用於核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策,且采購中不作更改的項目。
  《政府采購法》第二條:本法所稱政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法製定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。
  財政部上述指南對政府采購進行了擴大化。因此,對於完全的使用者付費項目的社會資本選擇就造成了適用上的認識混亂。究竟用不用遵守政府采購程序?
  2.除委托運營、管理合同之外的其他PPP項目,由於均涉及工程建設,關涉公共利益,必然適用《招標投標法》。
  《招標投標法》第三條:在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
  3.國辦發〔2015〕42號文對財政部113號文的適用範圍進行了一定的調整或“校正”
  國辦發〔2015〕42號,(十五)擇優選擇項目合作夥伴:對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務對價的項目,地方政府應當根據預算法、合同法、政府采購法及其實施條例等法律法規規定,選擇項目合作夥伴。
  4.PPP項目社會資本方選擇以公開招標為原則
  根據PPP項目公共產品、公共服務的性質,綜合以上《政府采購法》、《招標投標法》的規定,PPP項目的社會資本方選擇應堅持以公開招標選擇為原則,除非符合法定的邀請招標、競爭性談判(磋商)、單一來源采購的條件。否則,作為涉及公共利益或使用財政性資金的公共項目,社會資本方選擇程序的瑕疵可能會因為違法《招標投標法》、《政府采購法》的強製性規定而無效,從而從根本上威脅到整個PPP合同體係的合法性。

  三、PPP項目的經營性用地問題

  1.土地資產依法合規“注入”具體PPP項目,是當前推進PPP項目落地的現實的、迫切的需要
  經過2008年“4萬億”政策刺激之後,省級及以下層麵,特別是省轄市、縣兩級,具有良好現金流的項目已經被“透支”。自2013年年底以來,隨著房地產市場的持續低迷,土地財政模式亦受到了一定的挑戰,直接製約了地方政府財力。綜合來看,當前地方政府所推出的PPP項目,因其自身並無強現金流支持,其實對社會資本的吸引力並不充分。
  為了增加社會資本信心,降低PPP項目投資風險,國務院、國家發改委均明確提出,要為準經營性、非經營性項目配置土地資源,穩定投資回報、吸引社會投資。
  國務院《關於創新重點領域投融資機製鼓勵社會投資的指導意見》(國發[2014]60號)(十五)加快推進鐵路投融資體製改革:鼓勵按照“多式銜接、立體開發、功能融合、節約集約”的原則,對城市軌道交通站點周邊、車輛段上蓋進行土地綜合開發,吸引社會資本參與城市軌道交通建設”。
  國家發改委《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號)六、強化政府和社會資本合作的政策保障,(一)完善投資回報機製:……。依法依規為準經營性、非經營性項目配置土地、物業、廣告等經營資源,為穩定投資回報、吸引社會投資創造條件。
  2.土地資產的配置路徑必須繞開土地法的強製性規定
  經營性土地資源的取得涉及到土地法規定的競爭性“拿地”程序。土地法有關經營性用地使用權必須“進場”完成競價交易,為政府直接給PPP項目SPV配置土地形成了法律上的障礙。如何保障社會資本依法合規取得相應土地使用權,包括配置給SPV,用於改善SPV現金流,增強項目吸引力,是PPP項目的一個重大問題。
  根據2014《劃撥用地目錄》:三、對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的,非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,應當以有償方式提供土地使用權。同一地塊有兩個或兩個以上意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門,應當采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。
  按照前述規定,地方政府為社會資本(或SPV)作出的有關直接配置土地的承諾,目前並不具有可行的合法的操作方式。在片區土地開發中,地方政府所做的與社會資本對擬開發區域進行土地收益分成的承諾,因違反《預算法》亦是無效的。
  3.作價出資是解決PPP項目經營性土地配置的一個可能選項
  在近期國務院辦公廳及財政部的文件裏,地方政府以土地進行作價出資,為地方政府向PPP項目配置土地找到了合適的路徑。
  國辦發[2015]42號,五、政策保障,多種方式保障項目用地:以作價出資或者入股方式取得土地使用權的,應當以市、縣人民政府作為出資人,製定作價出資或者入股方案,經市、縣人民政府批準後實施。
  財政部《關於運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》(財綜[2015]15號),六、構建政府支持政府和社會資本合作模式公共租賃住房的政策體係,(三)土地政策:政府可以土地作價入股方式注入項目公司,支持公共租賃住房政府和社會資本合作項目,不參與公共租賃住房經營期間收益分享,但擁有對資產的處置收益權。
  前述規定明確了政府可以以作價出資的方式將土地資源注入SPV。如果此規定能夠適於公共租賃住房以外的其他PPP項目,且能夠明確像公共租賃住房領域一樣,政府出資不參與項目經營期間的收益分享,僅保留對資產的處置收益權,則可順利實現政府為PPP項目配置土地,提高項目自身運營能力的政策目標。
  在具體的操作路徑上,可以假設:
  第一步,市、縣政府將相應土地資源作價出資至SPV(國有平台公司與社會資本共同出資組建),以土地評估價格為基礎持有SPV股權;
  第二步,市、縣政府持有的國有股權再無償劃轉至國有平台公司持有。
  國有平台公司按照政府與社會資本方的授權協議約定,不參與PPP項目運營期間的收益分享,但保留對資產的處置收益權。
  在這種路徑下,地方政府即遵守了土地法,又實現了為PPP項目配置土地,增強PPP項目現金流的目的。

  四、保底條款與固定投資回報

  保底條款,又稱take or pay,“或取或付”或者“照付不議”,是政府在PPP項目中,按照合同約定的一個最低量值向社會資本支付費用。該約定實際是PPP項目中,政府與社會資本方對投資風險之一的項目需求風險的分配。
  與此相關的一個概念是“固定回報”,是指政府對社會資本投資公建基礎設施項目、提供公共服務的投資,明確約定一個最低的或固定的回報率,BT模式下多有此類約定。由於固定回報違反了風險自擔的基本商業原則,涉及固定回報的內容沒有合規性基礎,實質上是一種變相的政府投資擔保行為。2002年9月10日,國務院辦公廳《關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》(國辦發〔2002〕43號)全麵叫停了此類項目。
  但保底條款與固定回報具有明顯的不同。保底條款更實質的內容在於項目產出最低需求風險的承擔歸責。在明確最低需求由政府承擔的原則下,也並不能一定保證社會資本的投資回報率,畢竟最低需求隻是影響社會資本投資回報的一個變量,社會資本回報的最終表現還要取得於項目的管理水平、成本控製等全生命周期中的一係列因素。因此,由政府承擔項目最低需求風險並不違反風險自擔的商業原則,具有其合理性。
  相關規定包括:
  《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》第十條:特許經營項目實施方案應當包括以下內容:(四)投資回報、價格及其測算;第二十一條 政府…不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。
  財政部《關於推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財政部[2014]76號):注重體製機製創新,充分發揮市場在資源配置中的決定性作用,按照“風險由最適宜的一方來承擔”的原則,合理分配項目風險,項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔,政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。
  由於固定回報為明令禁止,保底條款為政府依法可(應)承擔風險,因此在具體的PPP項目授權協議中,需要予以明確,不可將保底條款簽訂成固定回報條款。

  五、PPP模式與國有資產轉讓的關係與銜接

  在TOT、ROT模式下,由於涉及到存量國有資產移交至社會資本(或SPV)這一環節,其實質為國有資產的轉讓行為。而國有資產的轉讓則必須遵守“進場”交易的規則(PPP項目中,國有產權的變動行為均不符合《關於企業國有產權轉讓有關事項的通知》(國資發產權〔2006〕306號)協議轉讓的條件)。
  在PPP模式下,社會資本需要通過競爭性方式產生;而國有資產轉讓亦需要“進場”交易這一特殊競爭性程序。但如何作好PPP項目的社會資本選擇與國有資產的進場交易競價機製之間銜接的問題,需要進一步的研究。
  涉及的相關規定包括:
  《企業國有資產法》第五十四條:除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外,國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息,征集受讓方;征集產生的受讓方為兩個以上的,轉讓應當采用公開競價的交易方式;
  《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第十八條:經公開征集隻產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的,可以采取協議轉讓的方式。因此,進場交易是必須,無論是協議還是公開競價。

  六、政府出資與社會資本的回報順序

  在當前PPP項目現金流普遍並不充沛,投資回報模式過於依賴政府付費(或可行性缺口補助)的情況下,如何提高社會資本收益率,降低社會資本投資風險,以提升項目吸引力是PPP能否順利推開的重要內容。
  為此,從中央到地方出台了一係列支持國有資金,包括財政性資金投入PPP項目的支持政策,以增強PPP項目所需資金的可獲得性,並明確會有劣後或承諾不收取投資收益的安排。
  國辦發〔2015〕42號:(二十一)完善財稅支持政策。積極探索財政資金撬動社會資金和金融資本參與政府和社會資本合作項目的有效方式。中央財政出資引導設立中國政府和社會資本合作融資支持基金,作為社會資本方參與項目,提高項目融資的可獲得性。………。鼓勵地方政府在承擔有限損失的前提下,與具有投資管理經驗的金融機構共同發起設立基金,並通過引入結構化設計,吸引更多社會資本參與。
  《河南省PPP開發性基金設立方案》:二、基金設立的原則(三)降低成本。省財政出資部分作為基金劣後,並可補貼金融或社會資本收益,或不收取收益,在吸引金融機構投資的同時,降低基金價格,達到降低政府對PPP項目資本投入或付費價格的目標。四、基金的投資與收益(二)基金支持的方式及標準。(3)基金出資人的回報機製。基金按照相當於貸款基準利率確定收益,基金出資人按照當期市場最優惠的資金價格收取回報,財政出資部分收益可補貼金融機構或社會資本,或不收取收益。基金采取優先與劣後的結構,其他出資人作為優先級,財政出資人作為劣後級。
  無論哪種形式的劣後或承諾,都涉及到一個國有資產的權益劣後安排是否合法的問題。
  企業國有資產法:第八條 國家建立健全與社會主義市場經濟發展要求相適應的國有資產管理與監督體製,建立健全國有資產保值增值考核和責任追究製度,落實國有資產保值增值責任。
  但對於國有資產能不能做劣後並沒有明確規定,隻是原則性規定了一個國資管理者要承擔國有資產保值增值的責任。
  但從另外一個角度,PPP模式下,政府投資的目的與一般的國有企業中的投資具有本質的不同。在國有企業的其他項目投資中,國有企業作為市場主體,一方麵,承擔著適當的公共利益、社會責任的角色,另一方麵,作為獨立的市場主體,還要承擔發揮國有資產效益,促使國資保值增值的任務。在國企改革、分類管理的語境下,特別是對於競爭類國企,其市場主體的色彩就更濃,所以強調其保值增值的任務很有必要,也符合邏輯。
  但在PPP模式下,政府提供的資產支持,包括對SPV的股權投資,各類政府基金支持,都是對過去政府投資、財政補貼等傳統方式的一種變革,其本身並不以追求投資回報為目的,而是為了尋求一種更高效的財政資金使用方式,以便更好地發揮政府為社會公眾提供公共產品和公共服務。
  因此,在PPP模式下,對政府出資所做的劣後安排(包括承諾項目運營期間不與社會資本共同享有項目收益),一方麵,在法律上並沒有禁止性規定,另一方麵,在邏輯上也具有其一定的合理性。

  七、價格確定及調整機製

  盈利但不暴利是PPP項目成功的前提,也是PPP項目的特點和性質所決定的,是一個PPP項目成功運行的內在要求。這其中,無論是使用者付費、政府購買服務或者政府可行性缺口補助,價格無疑是其中最重要、最牽動各方神經的影響因素。因此,適時調整PPP項目中的價格,防止社會資本暴利或過度虧損就成為一個重要問題。
  《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》第十八條:特許經營協議應當主要包括以下內容:(八)收益取得方式,價格和收費標準的確定方法以及調整程序。
  《價格法》第十八條:下列商品和服務價格,政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價:(一)與國民經濟發展和人民生活關係重大的極少數商品價;(二)資源稀缺的少數商品價格;(三)自然壟斷經營的商品價格; (四)重要的公用事業價格;(五)重要的公益性服務價格。 第二十三條 製定關係群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價,應當建立聽證會製度,由政府價格主管部門主持,征求消費者、經營者和有關方麵的意見,論證其必要性、可行性。
  作為雙方都極其關係的核心條款,PPP授權協議自然會約定價格的確定、調整機製問題,以增加協議的可預期性,確保項目後續執行;但同時,PPP項目涉及的商品或服務的價格調整落實,多需要經過聽證程序才能明確,聽證是調價的必經程序。
  但問題在於:如果PPP授權協議約定的調價機製與調價聽證會的結果不一致該怎麽處理?這將是一個重大問題,需要進一步立法明確。

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